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책소개

법률가들 사이에서 입버릇처럼 회자되는 유명한 말인 ‘법률가처럼 사고하는 법’이란 무엇인가

이 책의 원제에서 보듯이, ‘법률가처럼 사고하는 법’(thinking like a lawyer)이라는 표현은 미국 로스쿨에서 쓰이는 아주 진부한 표현 가운데 하나이다. 이 표현은 1973년 영화 「하버드대학의 공부벌레들」에서 악명 높은 킹스필드 교수가 하버드 로스쿨의 신입생을 대상으로 한 계약법 수업에서 한 유명한 말(“자네들이 여기에 올 때는 머리가 뒤죽박죽인 상태로 왔겠지만, 여기서 살아남는다면 법률가처럼 사고하면서 떠나게 될 것이야”)에서 유래했다. 로스쿨의 교육을 통해, 특히 소크라테스적 방법(Soctatic method)을 통해 학생들이 법률가처럼 사고하는 법을 익히게 될 것임을 예고한 것이다. 이 말은 법적 사고의 고유성을 암시한 것으로 법률가들 사이에서도 오래도록 입버릇처럼 회자되고 있다. 그래서 이 책의 제목과 부제가 분명히 하고 있듯이, 이 책을 관통하는 핵심 주제는 ‘법적 추론’이며, 특히 보통법계에서의 법적 추론의 두드러진 특성을 밝히는 것이 초점이다.

목차

서문 5

1. 서론: 법적 추론은 존재하는가 --- 15

2. 규칙 --- 35
1. 규칙 일반 --- 35 / 2. 핵심부와 주변부 --- 44 / 3. 규칙의 일반성 --- 52 / 4. 규칙의 형식성 --- 60

3. 선례 --- 71
1. 선례의 두 방향 --- 71 / 2. 선례의 기본 개념 --- 73 / 3. 이상한 생각 --- 79 / 4. 선례를 식별하고 지목한다는 것 --- 84 / 5. 판결요지와 방론 --- 101 / 6. 선례의 힘: 규칙 번복하기와 구별하기, 그리고 다른 유형의 회피 방법 --- 105

4. 권위와 권원 --- 113
1. 권위 개념 --- 113 / 2. 구속적 권위와 이른바 설득적 권위에 대해 --- 124 / 3. 왜 진짜 권위는 ‘구속력이 있을’ 필요가 없는가 --- 137 / 4. 금지된 권원이 있을 수 있는가 --- 140 / 5. 권원은 어떻게 권위를 갖게 되는가 --- 146

5. 유추 --- 153
1. 유추와 선례의 구별 --- 153 / 2. 유사성 판단 --- 163 / 3. 회의주의의 도전 --- 169 / 4. 유추, 그리고 법의 변화 속도 --- 175

6. 보통법 --- 179
1. 보통법의 역사 및 대륙법과의 비교 --- 179 / 2. 보통법의 본성에 대하여 --- 187 / 3. 보통법은 어떻게 변화하는가 --- 193 / 4. 보통법이 법인가 --- 200 / 5. 형평이라는 영토의 짧은 여행 --- 204

7. 법현실주의 --- 211
1. 규칙과 선례가 사건을 결정짓는가 --- 211 / 2. 법리가 판결을 직접 명(命)하지는 않는다 하더라도 그것을 구속하기는 하는가 --- 227 / 3. 경험적 주장 하나 --- 234 / 4. 법현실주의, 그리고 변호사의 역할 --- 240 / 5. 비판법학과 법현실주의의 현대적 모습 --- 243

8. 법률 해석 --- 249
1. 규제 국가의 법률 해석 --- 249 / 2. 법문언의 역할 --- 254 / 3. 법문언이 답을 주지 않을 때 --- 264 / 4. 법문언이 나쁜 답을 줄 때 --- 272 / 5. 법률 해석의 정준(正準) --- 278

9. 판결문 --- 283
1. 판결문의 취지와 귀결 --- 283 / 2. 이유 설시하기 --- 290 / 3. 판결요지와 방론의 재고찰 --- 298 / 4. 판결문 설시 빈도의 감소 --- 304

10. 규칙 대(對) 규준 --- 311
1. 기본 구별 --- 311 / 2. 규칙과 규준, 그리고 재량 문제 --- 314 / 3. 안정성과 유연성 --- 321 / 4. 판결문상의 규칙과 규준 --- 323 / 5. 폭과 모호성 간의 관계 --- 329

11. 법과 사실 --- 333
1. 사실이라는 개념 --- 333 / 2. 재판에서의 사실확정: 증거법칙과 그 비판자 --- 337 / 3. 사실과 항소심 절차 --- 349

12. 입증책임과 그 유사 주제 --- 359
1. 입증책임 --- 359 / 2. 추정 --- 367 / 3. 존중위임, 그리고 의사결정 책임의 할당 --- 375

옮긴이 해제 --- 383
옮긴이의 말 --- 401
찾아보기 --- 408