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아직 국내에는 생소한 형평법을 소개하는 책이다. 이 책의 첫 번째 목표는, 형평법이 현대의 법조 환경에 끼친 영향의 범위와 내역을 보여 주는 것이다. 형평법의 역사를 소개하기보다는, 형평법이 어떻게 작용하는지를 이해할 수 있도록 형평법의 주요 원칙과 개념을 설명하는 데 주력하고 있다.



이 책의 두 번째 목표는, 이제 형평법과 보통법을 통일할 때가 되었음을 보여주는 것이다. 어떤 사회에서나 비슷한 양상의 문제들에 관하여 시종일관하는 결과를 약속하는 법의 합리성 보장은 필수적이기 때문이다.

이 책은 번역을 통한 사회기여를 제2의 소명으로 생각하는 임동진 변호사(법무법인 남산 고문변호사)의 네 번째 결과물이다. 지난 2년 사이에 간행된 세 권의 책(<링컨의 T-메일>, <정직한 법조인 링컨>, <가면을 벗긴 링컨>)에 비해 정통적인 학술서라는 점이 새롭다.

대륙법이 일본을 거쳐 한국법으로 정착한 지 60년이 넘었다. 판례법의 원조인 영국에서 독자적으로 발생?존속한 법체계가 현 시대에 이르러서는 전 세계적으로 대륙법보다 선호되는 현상을 보이지만, 아직 국내에는 형평법이 본격적으로 소개조차 되지 않았다. 형평법의 유연?온건하면서도 대담한 문제해결정신은 로스쿨 출범 등 급변하는 법조 환경 속에서 또 다른 지평을 보여줄 것이다.

이 책의 첫 번째 목표는, 형평법이 현대의 법조 환경에 끼친 영향의 범위와 내역을 보여 주는 것이다. 형평법의 역사를 소개하기보다는, 형평법이 어떻게 작용하는지를 이해할 수 있도록 형평법의 주요 원칙과 개념을 설명하는 데 주력하고 있다. 이 책의 두 번째 목표는, 이제 형평법과 보통법을 통일할 때가 되었음을 보여주는 것이다. 어떤 사회에서나 비슷한 양상의 문제들에 관하여 시종일관하는 결과를 약속하는 법의 합리성 보장은 필수적이기 때문이다.



1. 영미법에 존재하는 보통법과 형평법



최근 가수 ‘비’의 하와이 재판을 통해 영미법에 대한 관심이 높아지고 있다. 또한 국제조약이 영미법을 중심으로 제정되는 현재의 실정을 보더라도 영미법에 대한 이해와 관심은 글로벌 시대를 살아남기 위한 자기 방어의 전선을 구축하는 일인지도 모른다. 왜냐하면 영국과 미국을 중심으로 하는 영미법은 독일, 프랑스, 스페인, 일본, 한국 등 대륙법 국가와는 다른 체계를 가지고 있기 때문이다.

영미법계는 우리가 속하는 대륙법 국가와는 달리 보통법(Common Law)과 형평법(Equity)이라는 이중의 법체계를 가지고 있다. 이 둘은 오랜 역사에 걸쳐서 만들어진 판례법체계를 이루는데, 서로 대립되는 이질적인 개념이다. 이러한 이중의 판례법체계는 중세 영국의 법에서 기원한다.

그 당시 영국의 보편적인 법은 왕을 대리하는 판사들이 주관해왔다. 그러나 어느 특정한 상황하에서 판사(King’s Judges)들의 판단이 공정하지 않다는 사정이 드러나 보통법체계에서 구제받을 길이 없다면, 소송당사자들은 국왕에게 직접 호소할 수 있었다. 이때 총무대신(Chancellor)은 국왕을 대신해서 이를 재심사하게 되었다. 이런 경우 왕의 판사들은 보통법 법원에서 보통법의 관행과 절차에 따라 보통법의 원칙을 적용했다. 이에 반하여 총무대신은 형평법 법원에서 형평법의 규칙과 원칙들을 적용하여 재판했다. 현대의 재판은 결국 이런 두 가지의 토대 위에 자리 잡은 것이다. 오늘날 영미법계의 판례법은 이 두 가지 법체계가 진화한 형태를 포괄하면서, 또 한편 의회가 통과시킨 방대한 양의 성문법에 의하여 보완되고 있다.





2. 재산, 계약, 불법행위, 부당이득을 해결하기 위한 매혹 또는 공포의 법으로서 형평법



영국 판례법의 근간을 이루는 보통법의 부족한 부분을 그때그때 보충하다 보니 형평법은 그 자체로서 법체계를 갖추었다고는 할 수 없다. 하지만 보통법의 원칙만으로는 해결하기 쉽지 않은 어려운 사건을 다루다 보니, 형평법은 어려운 사건을 다루기 위한 방편으로 태어났다. 보통법과는 다른 좀 더 색다른 차별적인 해결책을 마련하게 되었는데, 이를 테면 ‘채무의 특정이행’, ‘인정션’, ‘금반언’, 그리고 ‘신탁’과 ‘수임자의 주의의무’에 관한 원칙들이 그것이다.

형평법학은 보통법의 모든 부문에서 영향을 미쳐왔다. 형평법은 재산, 계약, 불법행위, 그리고 부당이득 등에 관한 관념을 변화시켜왔다. 무엇보다도 영국에서는 민주주의가 발전할 때 재산권을 강조했는데, 단순히 재산권만을 강조한 게 아니라 정치적인 힘도 향상시켰다. 바로 형평법이 법의 발전에 가장 기여한 점은 재산권의 개념을 재정립했다는 점에 있다. 그 영향과 충격은 유례없는 것이었는데, 형평법은 종래에 재산권의 대상으로 인정되지 않던 것을 때로 재산권으로 인정해주기도 했다. 예컨대 ‘채권’을 재산권의 대상으로 취급하였다는 점이다. 이는 현대사회에서 재화의 상당 부분이 무형적 재산의 형태(예컨대 주식, 은행예금, 대출금채권)로 보유되고 있고, 이들을 거래하는 상거래상의 필요에 부응하고 있다는 점에서 알 수 있다. 이로써 형평법은 새로운 물권 개념을 창설해냈다.

또한 형평법은 물권을 보호하기 위한 다양한 전략들을 고안해기도 했다. 재산권에 대한 최초의 보호는 분쟁당사자 간의 소유권다툼과 우선권다툼을 해결하기 위한 원칙들을 세우는 데서 시작했다. 예를 들어 어떤 재산이 도난당하여 팔렸을 때 애초의 소유자와 새로운 취득자 두 사람이 모두 그 재산의 소유자가 될 수는 없다. 나쁜 도둑으로 인하여 피해를 입게 된 두 사람의 선의의 피해자 중에서 어느 한 사람을 선택해야 하는 경우 등이 이에 해당한다.



3. 양심과 상식에 터잡은 형평법



이 외에도 형평법은 새로운 형태의 법적 권리와 구제수단을 창설해냄으로써 현대사회에서 나타나는 어려운 문제들을 그 나름의 모순 없는 방법으로 구제해주고 있다. 그러는 가운데 보통법과는 다른 해결책을 제시함으로써 이중체계로 진화해왔다. 형평법은 때로 원고가 스스로 떠맡은 의무나 약속을 이행하지 않아도 된다고 허용해주는데, 이런 의미에서 형평법은 부정적인 측면에서 작용하기도 한다. 약속만 되고 아직 이행되지 않은 상태에서는 그 이행이 강제되지 않기도 하고, 이행이 완료된 다음에는 형평법이 개입하여 이미 이전된 재산권을 되돌려놓기도 하는 것이다.

이처럼 형평법은 명백해 보이는 약속의 엄격함으로부터 도피할 수 있도록 허용해주기도 하는데, 다음의 세 가지 범주의 분류는 형평법이 개입하는 형태이다. 첫 번째 범주는 서면의 의한 계약이지만, 그것이 당사자 간의 진실한 합의를 제대로 반영하지 못하는 경우에 정의롭지 못한 결과가 야기되는 것을 방지하려고 한다. 두 번째 범주는 절차적 불공정성에 초점을 맞추어 원고가 거래에 동의하였음에도 그 동의에 하자가 있다는 데 초점을 맞춘다. 세 번째 범주는 실질적 불공정성을 문제 삼게 된다.

형평법은 보통법의 엄격한 형식주의를 배격함으로써 융통성과 신축성을 그 모토로 삼고 있으며, 법보다 양심에 터잡고 있다. 물론 이러한 점 때문에 형평법은 종종 비판받고 있기도 하다. 하지만 그 원래 목적은 보통법 법원에서 형식 미비를 이유로 퇴짜 맞은 백성을 구해주려다 보니 법보다는 양심 내지 상식에 좀 더 의존할 수밖에 없었다는 이야기일 것이다.

이 책은 영국 런던 정경대학 ‘클래런던 법서시리즈’로서 국내의 로스쿨 출범에 맞춰 출간되었다. 대륙법체계를 따르는 우리의 입장에서는 쉽게 납득하기 어려운 현실을 만들어내기도 하는데, 국내에 소개된 적이 없는 영미법의 진수를 맛볼 수 있다는 데 그 출간의의가 있다 할 것이다.

옮긴이의 말

초판에 붙이는 추천사

제2판 서문

초판 서문

판례 목록



제1부_서론



제1장 이중의 법체계：보통법과 형평법

제1절 규칙과 그 자연적 진화

제2절 대륙법과 보통법의 체계

제3절 이중적 판례법체계의 연원

제4절 소송에서의 이중성─초기의 보통법과 형평법의 성격 차이

제5절 형평법에 대한 탐구 및 형평법에 대한 어려운 의문들에 답하기─이 책의 기능

제6절 정리



제2장 법체계와 법적 권리

제1절 법적 권리와 법적 구제수단 사이를 연결하기

제1관 의무의 특정이행

1. 시장적 관점에서의 차별성

2. 기능적 차이

3. 채무의 특정이행을 명하지 않는 경우

4. 정책적 고려

제2관 인정션

1. 인정션의 형태

2. 인정션을 발하지 않는 경우

3. 보통법과 형평법

제2절 항변의 중요성

제1관 제소지연과 형평법상 태만의 항변

제2관 포기(또는 면제)

제3관 상계

제4관 깨끗한 손

제3절 재판실무에 끼친 영향

제1관 금지가처분

제2관 수색명령(앤턴 필러 명령)

제3관 처분금지가처분(마레바 가처분)

제4관 확인판결

제4절 정리



제2부_재산권



제3장 새로운 재산권의 창설

제1절 재산권에 관한 단순한 발상

제2절 재산권의 중요성

제3절 양도성과 배타성에 대한 제한─물권들 간의 구분에 관한 판단 기준

제4절 재산에 관한 좀 더 복잡한 발상─“권리들의 다발”로서의 재산

제5절 형평법, 새로운 형태의 재산권을 창설해내다

제6절 형평법, 새로운 범주의 재산권을 창설해내다

제7절 신탁의 성립─명시적신탁, 의제신탁 및 결과적신탁

제8절 신탁이 주는 혜택

제9절 담보권의 창설─형평법상의 담보권 및 형평법상의 우선변제권

제10절 형평법상의 재산권 개념의 한계─인적 권리, 그리고 “단순형평권”

제11절 정리



제4장 재산권의 확장

제1절 원물추급, 대체물추급 및 그 권리의 행사─개념상의 문제들

제2절 원물추급과 권리행사

제3절 원물추급

제4절 권리행사에 적용되는 원칙─소유권분쟁과 우선권다툼

제1관 등기, 등록

제2관 네모 다트 원칙

제3관 선착순의 원칙

제4관 제값을 치른 선의매수인의 우선권─형평법의 총아

제5관 단순형평법의 약점

제5절 대체물추급과 권리행사─핵심문제들

제6절 대체물추급에 나서기

제7절 권리행사의 준칙─실무와 원칙

제1관 파산시 우선권을 온존시키기

제2관 제2차적 대박이익에 대한 권리행사

제8절 대체물추급과 권리행사 준칙의 운용 실제─혼합형 대체물의 어려움

제9절 대체물추급의 마지막 단계

제1관 중간최저잔고의 원칙

제2관 소급적 대체물추급

제3관 섞이는 경우

제4관 대위

제10절 정리



제3부_불법행위



제5장 개인적 자치의 제한

제1절 허용항목의 열거주의와 금지항목의 열거주의

제2절 수임자의 의무─충실의무

제1관 충실의무와 자기부정의무에 관한 발상

제2관 토해내기라는 구제수단─원칙과 정책상의 난점

제3관 수임자에 대한 규제가 미치는 범위

제3절 의사결정권자에게 부과되는 의무─권한남용을 규제하는 원칙들

제1관 권한의 제한

제2관 형평법상의 신의성실원칙과 보통법상의 “웬즈베리” 비합리성

제3관 합목적성

제4관 두 법체계의 비교─보통법과 형평법

제4절 정보의 보유자에게 부과되는 의무─비밀유지의무 위반에 대한 규제

제1관 정보보호의 전략

제2관 비밀유지의무 위반─경합하는 이익 간에서 균형잡기

제3관 비밀유지의무 위반에 대한 구제수단

제5절 일반적인 구제전략으로서의 토해내기

제6절 정리



제6장 불법행위에 대한 구제수단의 보충

제1절 보통법상의 구제전략을 보충해주기

제1관 손해배상청구권의 확장─“형평법상 법정 손해배상”：케언스 경의 법률

제2절 새 불법행위 영역의 개척─과실에 의한 불법행위

제1관 주의의무의 기준

제2관 보호하는 이익

제3관 구제수단

제4관 방어방법

제3절 형평법상 재산권을 수탁자의 권한남용으로부터 보호하기

제1관 특정회복

제2관 형평법, 특정회복, 그리고 도둑

제3관 신탁설정조항 중에서 명시된 의무조항에 위반한 경우

제4절 제3자의 간섭으로부터 형평법상의 재산권 보호하기

제1관 제3취득자의 책임─수탁자로 간주하기：“정을 알면서 취득”한 것으로 간주되는 경우

제2관 방조책임─“정을 알면서 방조”한 경우：“부정직한 방조”

제5절 정보의 보호

제6절 새로운 형태의 불법행위

제7절 정리



제4부_계약



제7장 약속에 대한 심사

제1절 불공정성을 야기하는 요식행위들

제1관 정정하기

제2관 요식행위

제2절 절차적 불공정성─당사자의 의사에 대한 심사

제1관 착오

제2관 허위표시

제3관 강박과 부당한 영향력의 행사

1. 보통법상의 강박：물리적 및 경제적 강박

2. 형평법상의 부적절한 영향력 행사

3. 3당사자 간의 관계

제4관 불공정한 거래

제3절 실체적 불공정성─계약조건에 대한 심사

제1관 기한으로부터의 구제

제2관 “형평법상의 환매권”을 창설해낸 구제방법

제3관 물권적 권리의 몰취에 대한 구제수단

제4관 위약금에 대한 구제

제5관 실체적 정의인가, 또는 절차적 정의인가

제4절 정리



제8장 약속의 이행강제

제1절 요식행위에 따라야 한다는 요구를 무시하기

제1관 “원래”의 “특정이행”과 “특정한 이행에 준하는 구제”

제2관 성문법상 요구되는 요식행위

제3관 증여를 위하여 요구되는 서면화의 요청─불완전한 증여

제2절 직접의 계약관계를 요구하는 관행의 폐기

제3절 대가관계에 대한 재검토

제1관 자기가 고지한 내용에 반하는 것을 금지하는 금반언

제2관 약속에 터잡은 금반언

제3관 물권적 금반언

제4관 금반언사건들의 재분류

1. 금반언과 계약

2. 금반언과 부당이득

3. 금반언과 불법행위

제4절 묵시적 조건들

제1관 퀴스트클로스 신탁

제2관 결과적신탁의 추정과 매수대금의 결과적신탁

제3관 결과적신탁의 추정에 의존하는 일 금지하기

제4관 주거용 주택과 “공통의사 의제신탁”

제5절 사전에 보통법의 결과를 예상하고 확보하기

제1관 소유권에 대한 기대─특정이행 및 의제신탁

제2관 매매대금 청구권의 확보─매도인의 우선변제권

제3관 이론과 실무

제4관 “구제수단으로서의” 의제신탁

제6절 정리



제5부_부당이득



제9장 잘못된 재산권이전의 시정

제1절 원상회복을 제한하는 모델들

제1관 정통적인 모델

제2관 새로운 모델의 제안

제3관 정통적 모델과 재구성된 모델 간의 비교

제2절 잘못된 재산권이전의 시정에서 보통법과 형평법 간의 괴리

제3절 물권적 회복에서의 정책적 문제들

제4절 “재산권이전의사의 흠결”─물권적 회복의 이론적 문제들

제1관 객관적 관점에서의 재산권이전의사의 흠결─재산권이전이 무효인 경우

제2관 주관적 관점에서의 재산권이전의사의 흠결─재산권이전을 취소할 수 있는 경우

제5절 “증여의사의 흠결”─물권적 회복에서의 이론적 문제들

제6절 “재산권이전의사의 흠결”과 “증여의사의 흠결” 간의 구별방법

제7절 물권적 구제수단과 입장변화의 항변

제8절 대체물에 대한 권리를 주장함으로써 물권적 청구의 이점을 보전하기

제9절 이득을 청구함으로써 원상회복청구권을 확장하기

제10절 정리



제6부_ 결론



제10장 형평법 통합하기

제1절 이론적 통합의 실제

제2절 사법적 통합

제1관 형평법은 유난히 양심에 기초한 재판체계라고 말할 수 있는가

제2관 형평법의 간섭은 유난히 자의적인가

제3절 정리



참고문헌

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