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책소개

제1장 부동산임대차의 기본법리
제2장 토지임대차법의 구조
제3장 건물임대차법의 구조
제4장 임차권의 존속보호와 임차권의 승계
제5장 부동산임대차법의 위상과 임대차법규의 해석

목차

현행민법이 시행된 1960년도에 입학한 필자는 첫 법학과목으로 민법총칙을 수강하였다. 입학 한 달 후에 4?19 학생혁명이 일어나고 많은 학생들의 희생과 사회의 대혼란으로 인한 비상사태로 1학기는 민법총칙을 포함한 대부분의 수업이 휴강된 상태였다. 그 후 2학년에 개설된 물권법강의를 담당한 (고)최식 교수는 전세권 분야에 이르러 ‘임차권의 강화’, ‘임차권의 물권화’를 되풀이 강조하였다. 민법은 전세권을 물권으로 규정하고, 임차권도 그 등기를 하면 제삼자에 대항할 수 있다는 규정을 두어 전세권자나 임차인은 법률적으로 보호되고 있는데, 왜 임차권의 강화, 물권화를 강조하는가에 대한 의문이 생겼다.
당시에는 설날이 오면 존경하는 교수님댁을 방문하여 세배를 드리는 것이 하나의 관행이었다. 그러나 매년 설 때마다 교수님댁을 찾는다는 것은 쉬운 일이 아니었다. 자주 이사를 하시어 그 주소지의 댁을 찾기가 어려웠기 때문이다. 여기에서 주택임대차에 관한 많은 의문을 가지게 되었다.
첫 번째 의문은 민법상 전세는 등기를 하면 물권(제186조)으로 인정되고 있으며(제303조), 임차권도 그 등기를 하면 제삼자에 대항할 수 있는 대항력이 인정되는 제도(제621조 제2항)가 마련되어 전세권자나 임차인은 보호되고 있다. 그러나 어느 경우에나 원칙적으로 임대인의 협력 없이는 단독으로 할 수 없는 ‘등기’가 필요하다는 이유를 이해하지 못하였다. 등기는 임대차의 공시방법이라(판례?통설)는 점은 이해가 되었지만, 등기 이외의 공시방법은 없는 것인가 하는 의문은 여전하였다.
두 번째 의문은 당시(1960년대) 서울에는 전세(이른바 채권적 전세)나 월세(임대차)의 계약기간을 6개월로 정하는 것이 일반적인 관행이었기 때문에, 이사 철이 되면 토?일요일에는 골목마다 이삿짐을 실은 용달차를 쉽게 볼 수 있었다. 이들 대부분의 이사는 서울 무주택서민들의 애환이 담긴 한 모습으로 비쳤다. 이러한 사례는 6개월이라는 단기임대차계약기간 중에도 집주인(임대인)이 가족의 거주가 필요하다고 하여 임차인에게 퇴거를 요구하는 경우, 또는 임대주택(전?월세방을 포함)을 타인에게 매각하거나 저당권의 실행 등에 의하여 임대주택의 소유권을 취득한 제삼자로부터 전세보증금마저도 반환받지 못한 채 퇴거당하는 하는 경우이다. 더욱이 임대차기간 중에 임차인의 채무불이행이 없는 경우에도 계약기간의 만료 후에 임대인은 일방적으로 전세보증금의 증액, 차임의 대폭인상을 이유로 임차인의 기간갱신청구를 거절한 경우에는 임차인을 보호할 법적 조치가 전혀 마련되어 있지 않았으며, 이러한 상태는 오늘날에 있어서도 마찬가지이다.
주거용건물임대차는 임차인의 기본적인 ?생존?과 직결되는 제도이며, 영업용건물임대차는 임차인의 기본적인 ?생계?와 밀접한 관련이 있는 제도이다. 이러한 제도와 관련되는 문제는 서구의 여러 나라(독일, 프랑스, 영국 등)의 경우나, 일본의 경우에도 과거에는 마찬가지였다. 그렇다면, 일찍부터 시행되어 온 이러한 외국의 부동산임대차법은 그 나라의 오랜 역사 속에서 어떻게 형성되어, 어떠한 과정을 거쳐 성문화되어 오늘에 이르고 있는가. 이러한 일련의 과정에서 위에서 제기한 문제에 대하여 어떻게 대처하고 있는가를 비교법적으로 고찰하는 것은 당시(1960년대) 우리나라에서 야기되고 있는 문제에 대한 법적 대처방안, 그리고 현재 나아가 장래에 야기될 가능성이 있는 문제에 대한 대처방안을 강구하는 데 유익한 입법례가 될 것이다. 이에 우리나라 민법의 입법과정에 많은 영향이 있었던 일본의 민법상 부동산임대차를 비롯하여 직?간접적으로 우리나라의 민사법제에 영향이 있었던 서구의 여러 나라(특히 독일)의 부동산임대차제도에 관하여 먼저 고찰하는 것이 중요하다고 생각되어, 1960년대 말에 일본으로 유학하는 계기가 되었다.

(2)

유학 당시(1968년) 일본사회는 동경대학을 중심으로 하는 전국적인 대학분쟁이 격렬하게 일어나, 동경대학의 상징인 야스다(安田)강당이 운동권 학생들에 의하여 점거되고, 데모대들의 진입을 막기 위한 연구동(棟)의 정문 폐쇄로, 휴강은 물론 학사운영이 마비되고 1969학년도 대학입시를 중지하는 대학사상 초유의 사태가 일어난 시기였다. 다행히 대학원 입시는 교외의 장소에서 실시되어, 당시 필자는 외국인 연구생 신분으로 석사과정 입시 준비에 전념할 수 있었다. 입시과목은 전공과목인 민법(일본학생은 그 외에 상법, 민소법 추가)과 외국어(영, 독, 불, 중국어 중 선택)였기 때문에 방대한 민법전체를 개관할 수 있었다. 즉, 부동산임대차편을 포함한 민법재산편의 분야는 한국민법의 경우와 매우 유사한 점이 많았기 때문에(자세한 것은 제1장 Ⅱ. 4, 제2장 Ⅰ. 2, 제3장 Ⅰ. 2.) 큰 어려움이 없었으며, 물권변동에 관한 부분은 한국민법의 경우와는 현저하게 다르기 때문에(의사주의 채택. 제176조, 제177조), 이에 역점을 두면서 대비할 수 있었다.
석사과정(2년, 30학점)에 개설된 다양한 주제의 ‘세미나’에 참석(조교, 석?박사대학원생, 학부 3, 4학년생 등 20명)하여 주제발표, 토론 등 매우 바쁜 일정을 보내면서도, 부동산임대차에 대한 관심은 변함이 없었다. 이러한 과정에서 일본민법상 부동산임대차는 채권편에 편제되어, 비록 임대차가 채권이라 하여도 이를 ‘등기’하면 제삼자에 대항할 수 있다고 한 규정(제605조)은 한국민법 제621조 제2항과 동일하다는 것을 알게 되었다. 그러나 독일민법을 모델로 하여 입법된 일본민법이 임차권의 대항요건으로 ‘등기’를 필요로 하는 이유는 이해할 수 없었다. 왜냐하면, 독일민법상 부동산임대차의 대항요건은 등기가 아닌 목적물의 ‘인도’이기 때문이다(당시 BGB §571, 현행 BGB §566 Abs.1). 결국 부동산임차권의 대항력은 이를 등기하여야 한다는 일본민법 제605조가 초래한 일본사회의 엄청난 부동산사태(지반을 흔들 정도라는 이른바 ‘지진매매’사태)에 대처하기 위하여 여러 특별법(건물보호법, 차지법, 차가법)을 마련하기에 이르렀다는 점을 알게 되었다. 이에 서구의 임대차법률제도는 위와 같은 문제에 대하여 어떻게 대처하고 있는가에 대한 관심을 가지게 되었다. 우선 입법례의 하나로 영국의 임대차법에 관한 법률?저서?판례?잡지(외국법문헌센터를 포함한 법학부도서관의 장서는 세계적임) 및 일본학자들의 저서, 논문 등을 일독하는 과정에서, 일본에는 영국의 임대차에 관한 판례를 체계적으로 연구한 저서나 논문이 없다는 것을 알게 된 필자는 쿠루스 사부로(?栖三郞) 교수의 지도하에 ?イギリス借家法の?究―判例を中心として?(영국 차가법의 연구―판례를 중심으로 하여)(1971. 법학부도서관 소장)를 주제로 修士(=석사)논문을 작성하였다.
박사과정(3년, 20학점)에 진학하면서도, 석사과정의 경우와 마찬가지로 다양한 주제의 세미나에 참석하면서, 부동산임대차에 관한 관심은 계속되었다. 즉, 위에서 언급한 ?임차권의 대항력?에 관한 의문은 어느 정도 해소되었으나, 임대차기간의 만료 후 임대인은 일방적으로 임차인의 계약갱신청구를 거절할 수 있는가. 임대인의 이러한 거절권을 제한할 수 있는 방안은 없는가 하는 의문은 풀리지 않았다. 이러한 경우에 일본민법에는 어떠한 대책규정도 없었기 때문에, 정부(명치)는 특별법인 借地法(1921. 제4조 1항)과 借家法(1921. 제1조의2)을 제정하여, 임대인은 ‘정당한 사유’가 없는 한 임대차계약을 해지하거나 임차인의 계약갱신청구를 거절할 수 없다는 제도를 신설하여 이에 대처하였다. 또한 독일의 임차인보호법(MSchG 1923)은 임차인의 의사에 반하는 임차관계의 폐기는 ‘법정폐기사유(§§2∼4)’(임차인의 채무불이행, 임대인의 자기사용, 양당사자의 이익형량 등)에 기한 폐기소송에 의해서만 할 수 있다(§1). 동법이 해체된 후 개정 BGB는 법정폐기사유에 갈음하는 ‘사회적 조항’(정당화 될 수 없는 가혹 등)을 신설하여 임대인의 기간갱신청구거절권을 제한하고 있다(당시 BGB §556a, 현행 BGB §§574, 574a)는 것을 알게 되었다.
또한 이러한 임차권의 존속보호문제 이외에도 임차인이 사망한 경우에 임차권은 재산권이므로 상속법의 원리에 의하여 상속인에게 귀속되지만, 임차인과 오랫 동안 같이 살아온 사실혼의 배우자나, 사실상의 양자는 상속권이 없기 때문에 퇴거해야 하는 문제가 야기되었다. 외국의 입법례, 즉 영국의 임대차법은 ‘상속법의 원리’가 아닌 임차권의 ‘승계의 원리’에 기하여 계속 거주할 수 있도록 하는 제도를 취하고 있으며, 독일의 임대차법의 경우, 임차인보호법 시행 이전의 민법은 사실혼의 배우자는 상속법의 원리에 의하여 거주를 부인하였으나(BGB §569 Abs.1), 임차인보호법은 동거가족 중에 상속인이 있으면 ‘상속원리’에 의하고, 상속인이 없으면 사실혼의 배우자는 ‘승계의 원리’에 의하여 거주할 수 있도록 하였다(MSchG §19 Abs.1). 그 후 2001년의 민법개정으로 사실혼의 배우자는 ‘승계의 원리’에 의하여 계속 거주할 수 있도록 하여(BGB §§569a, 569b), 오늘에 이르고 있다.
또한 일본의 차가법도 1966년의 개정으로 제7조의2를 신설하여, ?주거용건물의 임차인이 상속인 없이 사망한 경우에 그 당시 혼인 또는 입양의 신고를 하지 아니하여도 임차인과 사실상 부부 또는 양자와 같은 관계에 있는 동거자는 사망임차인의 권리의무를 승계한다?(1항 본문)고 하여 임차권의 승계제도를 채택하였다. 그러나 제7조의2의 규정은 임차인이 상속인 없이 사망했을 경우에는 문제가 없으나, (사망)임차인과 별거하고 있는 상속인이 있는 경우에 임차인과 동거하여 온 사실혼의 처 또는 임차인의 가족은 과연 임차권을 승계할 수 있는가 하는 중대한 문제가 해결되지 않는 채 오늘에 이르기까지 입법론적인 시도도 없이 판례?학설에 일임되고 있다.
이에 필자는 이러한 문제에 대하여 영국?독일법상 임차권의 승계제도와 판례?학설을 비교법적으로 검토하면서, 일본의 현행법상 임차권의 승계에 관한 판례?학설을 분석 검토하여 임차권의 승계원리를 새롭게 정립하는 작업의 일환으로 호시노 에이이치(星野英一) 교수의 지도하에 ?借家權の承繼?(차가권의 승계)를 주제로 한 학위논문을 작성하기에 이르렀다.

(3)

귀국 후(1977. 3.)에도 특히 헌법상 기본권의 하나인 인간의 생존과 직결되는 주택임대차(전세포함)에 관한 특별법이 마련되어 있지 않고, 부동산임대차의 핵심이 되는 ① 전세보증금의 반환과 직결되는 임차권대항력의 문제, ② 임대차기간만료 후 임대인의 기간갱신청구거절의 문제 등을 중심으로 하는 분쟁해결은 여전히 민법상 계약당사자에게 일임되고 있었다. 이에 현행법의 해석론 나아가 입법론의 차원에서 외국의 입법례(영국, 독일, 일본 등의 입법, 판례?학설)에 관한 국내외의 다수의 논문을 발표하면서 특별법 제정의 필요성을 강조하였다.
1980년 5월 신군부의 전국비상계엄하에 설치된 ?국가보위비상대책위원회?는 주택의 임대차에 관한 문제를 경제성장저해요소의 한 분야로 파악하여 조속히 특별법을 마련하는 방침을 세웠다. 이에 조급하게 제정된 ?주택임대차보호법?(1981. 3.)은 정리되지 않은 채 시행되면서, 정부는 바로 이듬해부터 개정작업에 착수하여, 미비한 부분의 보완, 불명확한 부분의 명확화 등 수차례의 개정?보완과정을 거치면서 오늘에 이르고 있다. 이러한 일련의 과정에서 필자도 직?간접적으로 참여하면서 이와 관련되는 다수의 논문을 발표하였다.
본 저서는 위 ①, ②의 문제와 관련하여, 제1장은 한국의 부동산임대차법(민법상 부동산임대차, 주택임대차보호법, 상가건물 임대차보호법)의 위상을 정립하기 위한 전제로, 한국의 부동산임대차법제와 깊은 관련이 있는 ?매매는 임대차를 깨뜨린다?는 로마법의 기본법리와 ?매매는 임대차를 깨뜨리지 않는다?는 게르만법의 기본법리는 어떠한 역사적 연원에 기하여 형성되었으며, 성문화되었는가를 체계적으로 살펴보았다. 그 이유는 이러한 연혁적, 비교법적 고찰은 한국 부동산임대차의 기본법리의 형성, 성문화과정을 고찰하여 그 위상을 정립하는 데 도움이 될 것으로 판단되기 때문이다.
제2장은 토지임대차법의 구조, 제3장은 건물임대차법의 구조로 분리하여 고찰하였다. 한국의 오랜 역사 속에서 토지와 건물은 하나의 부동산으로 인식하여 거래하는 관행을 하나의 생활규범으로 삼아왔다. 그러나 현행 민법 제99조 1항은 토지와 건물을 각각 독립된 부동산으로 규정하고, 이에 따라 부동산등기부도 토지등기부와 건물등기부로 분리하는 이원제(二元制)를 채택하였다. 그 이유에 관해서는 제2장에서 자세히 고찰하였다. 그 이유 중의 하나는 건물은 토지의 일부로 구성된다는 일체원칙(一體原則)을 채택한 독일민법의 경우와는 달리, 토지와 건물을 각각 독립된 부동산으로 거래하는 일본의 오랜 관행을 성문화한 일본민법 제86조 1항을 모델로 하여 입법된 것이 아닌가 판단되기 때문이다. 따라서 이러한 토지와 건물의 이원제를 채택한 한국민법의 입법과정을 정확히 밝히는 것이 부동산임대차의 위상을 정립하는 데 도움이 될 것으로 생각하였다. 이와 같은 측면에서 제2장은 토지임대차, 제3장은 건물임대차로 분류하여 연혁적, 비교법적 고찰방법으로 서술하였다.
제4장은 위 ①의 문제와 ②의 문제를 둘러싼 구체적인 사항(분쟁의 유형화)에 관하여 제1장∼제3장을 바탕으로 한 그 대처방안을 강구하였다. 즉, Ⅰ. 임차권의 대항력의 문제를 중심으로 하여 임대건물의 물권변동과 임차권의 보호, Ⅱ. 임대인의 임대차기간갱신청구권의 제한, Ⅲ. 임차권의 승계원리와 법률관계 등에 관하여 연혁적, 비교법적인 고찰방법을 취하였다. 이러한 측면에서 한국 부동산임대차법상 야기되고 있는 다양한 분쟁에 대처하기 위하여, 먼저 현행법규의 해석론적인 방법으로 시도하고, 그 한계에 대한 대처방안을 입법론적으로 강구하였다.
제5장은 맺음말에 갈음하여, 첫째로 부동산임대차의 기본법리를 바탕으로 하는 위상을 정립하는 마무리 작업을 기술하였다. 즉, 민법상 부동산임대차제도는 ?매매는 임대차를 깨뜨린다?는 기본법리에 기하여 형성되어 있다. 그러나 뒤늦게 제정된 특례법상 부동산임대차제도는 어떠한 연유에 기하여 등장한 것이며, 민법상의 경우와는 어떻게 다른 기본법리에 기한 것인가, 그 위상을 어떻게 정립할 것인가 하는 작업을 시도하였다. 이에 관해서는 본 저서 각 장에서 약간의 언급은 하였으나, 민법상의 부동산임대차와 그 특례법상 부동산임대차는 어떠한 법영역(시민법적 영역 또는 사회법적 영역)에 속하는 법률인가에 따라 그 위상이 다르다는 점을 밝히려고 시도하였다.
둘째는 부동산임대차의 법규를 어떠한 시각에서 어떻게 해석하여 당해 사안에 적용할 것인가 하는 작업이다. 왜냐하면 이러한 문제는 동일한 부동산임대차라 하여도 법영역에 따라 다르며, 또한 같은 법영역이라 하여도 어디에 초점을 맞추어 해석할 것인가에 따라 그 결과가 다를 수 있기 때문이다.
셋째는 임차인은 현재 어떠한 형태(전세, 월세 등)의 임대주택에 거주하고 있는가에 대한 실태(통계)를 분석하고, 거주형태의 변천과정에서 야기될 가능성이 있는 문제에 대처하기 위하여 기존법규의 해석방법으로 또는 입법론적인 향후 방안을 강구하였다.
필자는 평생 동안 부동산임대차에 대한 관심을 가지면서도 별로 이룬 것 없이 오늘에 이르고 있다. 그러나 그동안 부동산임대차에 관한 많은 판례가 축적되고, 깊이 있는 많은 연구논문이 발표되어, 이른바 한국형 부동산임대차법제의 자리매김을 하고 있다. 이러한 시점에서 뒤늦게 출간한 본 저서는 내 평생 생각해 온 임대차의 세계관을 마무리한다는 뜻이 담겨져 있다. 이에 제5장에 맺음말에 갈음하여 부동산임대차법의 위상은 어떠한 법영역에서 정립되었으며, 해당 사안에 적용할 임대차법규를 어떠한 각도에서 어떻게 해석하여 적용할 것인가. 그러한 결과에 대하여 당사자는 물론 사회적으로도 받아들일 수 있는 것인가. 이에 대한 일종의 책임의식을 가져야 한다는 점을 강조하고 싶었기 때문이다.
본 저서는 이러한 시각에서 일관하여 체계적으로 다루려는 총론적인 시도에 기한 것이다. 그 이유는 구체적인 각론 문제는 이미 판례?학설에 의하여 다루어지고 있기 때문이다. 따라서 본 저서가 부동산임대차제도의 바탕이 되는 원론적인 분야에 관심을 가지시는 분들께 조금이라도 도움이 된다면 더 바랄 것이 없다.

마지막으로 본 저서 집필과정에서 적극 지원해 준 대한민국학술원에 대하여 감사드리며, 본 저서를 사회사업의 일환으로 흔쾌히 수락하여 펴내주신 박영사 안종만 회장님?안상준 대표님과 편집?교정을 담당하여 주신 이승현 과장께 지면으로 고마움을 표한다. 그리고 본 저서를 펴내는 과정에서 혼신을 다하여 협력하여 준 이승길 교수(아주대), 최창렬 교수(동국대), 권철 교수(성균관대), 그 외에 학계?실무계의 많은 분들이 격려하여 주신 데 대하여 이 자리를 빌려 감사의 말씀드린다.

2020년 7월 21일
청계산 내곡서재에서
고 상 룡

[덧붙임]
본 저서 원고 마지막 교정을 마치고 인쇄가 들어가기 직전인 2020년 7월 31일 돌연 주택임대차보호법의 일부개정이 공포, 당일 시행되었다. 즉 동 개정안이 국회 법사위의 상정에서 시행까지 3일간(7.29.∼31.)이라는 최단기간에 개정?시행되어, 주택임대차의 거래계에 커다란 충격을 안겨주었다. 주요한 개정은 ① 임대인은 임차인이 일정기간 중에 계약갱신을 요구한 경우에 정당한 사유 없이 거절하지 못하며, ② 임차인은 계약갱신요구권을 1회에 한하여 행사할 수 있으나 갱신기간은 2년으로 본다(6조의3 1항, 2항)고 하여 임대차존속기간을 4년으로 연장하였다. 또한 ③ 차임 등의 증액청구의 상한제(보증금의 20분의 1)를 본 조항(7조 2항)으로 명시하였다.
주택임대차법의 핵심 중의 하나인 위 ①은 명문규정이 없었기 때문에 이러한 문제를 해결하기 위하여 본 저서에서는 입법례를 비교적 자세히 검토하면서 해석론적, 입법론적 측면에서 시도하였다. 결국 이러한 시도는 위 ①과 같이 성문화되었다. 그러나 주택임대차제도에 대한 한국의 특유한 관습(전세)과 일반적인 의식, 사회적인 주택임대차의 거래양상 등은 독일이나 일본의 경우와는 다르기 때문에 위 ①, ② 등의 신설개정에 따르는 분쟁의 소재는 충분히 예상할 수 있는 문제이다. 이러한 중차대한 문제를 3일간의 최단기간내의 임대차법 개정으로 해결하려는 대처방법은 결국 졸속입법에 지나지 않게 되었다. 본 저서는 이러한 개정을 둘러싼 문제를 구체적으로 다룰 시간적 여유가 없었지만, 이러한 문제를 포함한 한국인의 주거생활에 보다 더 적합한 바람직스러운 방안을 모색하여 보았다.
[2020.8.27. 記]