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대우학술총서 614권. 법사상의 관점에서 판례를 분석하고 있다. 이 작업은 판례의 논리에 대한 참신한 정당화나 비판만이 아니라, 법사상적 논의 자체의 깊이 있는 이해를 위해서도 필요하다는 것이 필자의 주장이다. 법사상을 (해석)법학적 논의나 법실무의 쟁점들과 보다 긴밀하게 연결되어 있는 것으로 그리고, 법사상의 실천성에 대해 묻고 법사상 연구의 학문적 정체성을 돌아보고 있다.



법사상 연구만의 독특한 가치는 법사상의 창을 통해서 볼 때 비로소 법이 이해 가능한 것이 되는 순간들과 관련이 있다. 과거 누군가의 말과 생각이 현재 우리가 몸담고 있는 법질서의 아주 구체적인 부분들을 비로소 이해 가능한 것으로 만들어 주는 과정을 담아 낼 수 있다는 것이다. 특히 저자가 제안하는 법사상적 시각에서 판례를 분석하는 작업은 우리로 하여금 판례의 의미에 한 걸음 더 다가갈 수 있게 해 준다.



법사상적 논의에 대한 이해가 있을 때 비로소 판례에 의한 법의 해석과 적용을 더 잘 근거 짓거나 정당화할 수 있게 되기도 하고, 혹은 이전에 잘 보이지 않았던 판례의 문제점을 드러내거나 합당한 비판을 제기할 수 있게 되기도 한다. 하지만 이것이 필자가 선사하는 궁극의 놀라움은 아니다. 판례의 의미에 다가감을 통해서 결국에는 법사상적 논의에 담긴 본연의 의미에 대한 이해가 깊어질 수 있음을 체험하는 과정이 남아 있기 때문이다.

법은 종종 법사상이라는 창을 통해서 볼 때 비로소 이해가능한(intelligible) 것이 된다!



‘생각’의 슈퍼스타들이 대한민국의 판례를 들여다본다. 아리스토텔레스는 분배적 정의와 형평을 대법원처럼 이해하는 데 난색을 표하고, 토마스 아퀴나스는 사법부와 헌법재판소의 힘겨루기에 자신의 논리를 끌어다 쓰지 말라고 한다. 존 스튜어트 밀은 대한민국의 고속도로에서 오토바이를 몰 수 없다는 데 할 말이 많은 것 같다.

고전의 중요성을 강조하는 책은 많지만, 고전에서 어떻게 영감을 얻는지 실제로 보여 주는 책은 드물다. 더욱이 철학 고전 속의 ‘생각’이 현실의 법과 제도에 어떻게 투영되고 있는지 알고 싶다면 사정은 더 여의치 않다. 둘 사이에는 ‘전문성’이라는 진입 장벽이 막아서고 있다. 이런 면에서 <법사상, 생각할 의무에 대하여>는 분명 예외적인 책이다. 판례의 결에서 배어난 ‘법사상의 의미 있는 흔적들’을 세밀하게 드러내기 때문이다.

전북대 로스쿨에서 법철학을 가르치는 필자는 많은 시행착오 끝에 ‘법에 대한 꿈’과 ‘법의 일’이 포개진 이음새를 하나둘씩 발굴해 냈다. 덕분에 웬만큼 학구적이지 않으면 비몽사몽 나가떨어지기 십상인 법철학ㆍ법사상 강의가 시종 초롱초롱한 눈망울들로 채워졌다고. 이 책을 쓰게 된 동기 중 하나도 강의실의 신선한 변화 경험을 널리 나누고 싶어서라고 한다. 하지만 이 책을 그저 풀어쓴 강의 교재 정도로 생각하는 것은 잘못이다. 서문에서 필자 스스로 밝히고 있듯이, 이 책의 밑바탕에는 ‘법사상의 실천성’이나 ‘법사상 연구의 학문적 정체성’에 대한 문제의식이 깔려 있기 때문이다. 법사상의 독자적 연구 가치는 그것이 여느 정치사상, 사회사상, 철학사상 등과 구별되는 색깔을 지닐 때 비로소 확보된다고 필자는 믿는다. 필자가 법사상 강의에 ‘판례’를 끌어들이는 것도 그러한 믿음의 표현일 따름이다. 법학 분야의 저술로는 드물게 이 책이 대우학술총서의 하나로 선정된 까닭은 바로 이와 같은 문제의식의 학문적 가치가 인정되었기 때문일 것이다.

총 10개의 장으로 구성되어 있는 본문은 매 장마다 중요한 법사상적 주제를 관련 판례에 대한 분석과 함께 담아내고 있다. 이러한 서술 방식은 법사상에 관한 기존의 저술들이 주로 ‘법사상사’를 밋밋하게 개관하는 식인 것과 차별화된다. 판례들 또한 단순히 구색 맞추기 차원에서 나열된 것이 아니라, 그야말로 ‘법사상적 시각에서’ 본격적으로 분석되고 있는 점이 특징이다. “법사상적 논의에 대한 이해가 있을 때 비로소 판례에 의한 법의 해석과 적용을 더 잘 근거 짓거나 정당화할 수 있게 되기도 하고, 혹은 이전에 잘 보이지 않았던 판례의 문제점을 드러내거나 합당한 비판을 제기할 수 있게 되기도 한다.”

철학이나 법에 관한 이야기는 자칫 한없이 무겁고 지루해질 수 있지만, ‘생각’의 아이콘인 사과 그림의 표지를 넘기는 순간, 독자들은 그러한 걱정이 쓸데없는 것이었음을 알게 된다. 목차에서 각 장의 제목은 우리에게 친숙한 ‘놀이’ 이름으로 되어 있고, 실제 각 장의 앞머리 부분에는 그 ‘놀이’와 해당 본문의 내용을 연결해 주는 짤막한 단서가 주어져 있다. 독자들은 이들 은유적 장치에 숨은 깨알 같은 의미를 하나하나 찾아내는 가운데, 어느덧 책의 내용을 진정 즐기고 있는 자신의 모습을 발견하게 될 것이다.

서문



프롤로그 | 이해가능한 법을 위하여



제1장 숨은그림찾기

법학과 철학 사이

갈림길

해악의 원리

자유·강제·관용

원리에서 교설로



제2장 숨바꼭질

목수와 판사

누가 임차인일까?

구체적 타당성?

문맥 1. 같은 것을 같게!

문맥 2. 같지 않은 것을 같게!

문맥 3. 원리를 살펴서!

문맥 4. 진실을 좇아서!

개별적 사안에서의 정의



제3장 스무고개

정의의 두 차원

왜 호혜성인가?

호혜성은 정의인가?

호혜성은 어떤 정의인가?

호혜성은 비자발적 거래와 무관한가?

평등의 의미



제4장 그림자밟기

타인에 대한 배려

로크의 단서

보상의 문제

덕의 내용과 구조

자유·소유·분배



제5장 끝말잇기

중세의 법철학자

교환적 정의

공직자 폭행 사례

물적 평등, 인적 비례

라다만튀스의 정의

창조적 파괴



제6장 제비뽑기

이중 효과 논증

열린 지평

자기 방어적 살인

해석적 논란의 배경

쟁점 1. ‘의도’의 개념

쟁점 2. ‘목적에 대한 비례’의 의미

쟁점 3. ‘허용’의 의미

의사조력자살



제7장 줄다리기

재판소원의 정당화

변형결정의 기속력

정면으로 위배?

규범의 직접적/간접적 위반

비례주의적 전회

법학적 논쟁과 인식적 논쟁

정의·전일성·정치도덕



제8장 소꿉作亂

관습헌법의 난(亂)

관습(헌)법의 개정?

‘헌법’과 ‘이 헌법’의 차이

관행·관습·관습법

진짜 메시지

국민투표의 무한소급



제9장 가위바위보

재판청구권과 법원의 논증의무

판결의 근거지음

법의 지배와 심의 민주주의

청구와 판단의 언어 행위

크레인 게임기 사건

문언의 통상적 의미

낮은 문턱



제10장 수수께끼

사회적 관행과 관행주의

분석/종합 구별

사실/규범 구별

관행·법의 지배·법철학

법과 관행 사이



에필로그 | 법사상의 창으로 본 법



참고문헌