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이 책은 다음의 연구를 기초로 구성되었다.
“보증계약과 손해담보계약” (저스티스 제77호, 2004, 49면 이하); “저당권자의 물상대위와 부당이득” (서울대 법학 제50권 제2호, 2009, 497면 이하); “강제집행ㆍ파산절차에서 양도담보권자의 지위” (저스티스 제111호, 2009, 68면 이하); “민법 제368조에 대한 단상” (서울대 법학 제51권 제1호, 2010, 191면 이하); “「동산ㆍ채권 등의 담보에 관한 법률」에 따른 동산담보권과 채권담보권” (서울대 법학 제52권 제3호, 2011, 191면 이하); “공동연대보증인들 사이의 구상관계” (민사판례연구[XXXVI], 2014, 613면 이하); “보증인 보호와 구상관계” (2016년 4월 20일 서울대학교 금융법무과정 강의자료); “과실에 미치는 저당권의 효력” (법조 제717호, 2016, 57면 이하); “저당권자의 일괄경매청구권에 관한 몇 가지 문제” (사법 제36호, 2016 115면 이하); “공동저당의 실행과 이해관계의 조정” (서울대 법학 제57권 제4호, 2016, 57면 이하); “우리 담보제도 발전의 회고” (우리 법 70년 변화와 전망 : 청헌 김증한 교수 30주기 추모논문집, 2018, 401면 이하); “민법 개정작업에 대한 단상” (민사법학 제85호, 2018, 156면 이하); “양도담보 목적물 사이의 부합과 부당이득” (서울대 법학 제60권 제3호, 2019, 103면 이하); “누적적 근저당의 성립조건 토론문” (2021. 2. 15. 민사판례연구회 토론문).
[인용에 관한 범례]

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1. 문헌의 인용은 각국에서 일반적으로 통용되는 방법에 따른다.

2. 별도의 법률 명칭의 지시 없이 인용하는 규정은 민법의 규정이다. 그 밖의 법령은 아래의 약어로 인용한다.

가담 가등기담보 등에 관한 법률
공저 공장 및 광업재단 저당법
구민소 2002년 전면개정 이전 민사소송법
구파산 2006년 폐지된 파산법
국징 국세징수법
담보 동산ㆍ채권 등의 담보에 관한 법률
도산 채무자회생 및 파산에 관한 법률
민소 민사소송법
민집 민사집행법
보증 보증인 보호를 위한 특별법
부등 부동산등기법
상 상법
상임 상가건물 임대차보호법
신원 신원보증법
약관 약관의 규제에 관한 법률
주임 주택임대차보호법
할부 할부거래에 관한 법률
형 형법

3. 우리나라의 재판례는 선고법원, 판결/결정 여부, 선고일자, 사건번호, 출전의 순서로 표기하여 인용한다. 외국의 재판례는 각국에서 일반적으로 통용되는 방법에 따른다.

머 리 말



이 책은 필자가 지금까지 민법의 담보제도와 관련해 작성했던 공간?미공간의 원고를 바탕으로 구성한 연구서이다. 물론 기존의 연구를 단순히 모은 것에 그치는 것은 아니며, 큰 틀 안에서 내용의 상호 연결관계에 배려하는 수정을 가하였다. 그 과정에서 공간된 논문의 잘못된 부분을 고치고, 이후 법령 개정 사항도 반영할 수 있었다. 그러나 인용된 문헌을 모두 최신의 판본으로 업데이트하는 작업은 그 수고에 비하여 의미가 크지 않다고 판단되어 하지 않기로 하였다. 다만 논문 공간 이후 간행된 연구와 재판례 중에서 유의미한 것은 참조?인용하였고, 개정된 법률로서 곧 시행 예정인 것은 그 내용을 미리 반영하였다.

이러한 연구서의 간행을 준비하면서, 필자는 마음속으로 다음과 같은 질문을 계속 되새기지 않을 수 없었다. 학술지의 논문들이 전자 파일의 형태로 널리 유통되고 있고, 그 결과 동료 연구자마저 업데이트된 최종 서적을 참조하지 않고 편하게 책상에서 전자 파일을 다운받아 인용하고 있는 이 기술적 복제 시대에, 이러한 성격의 연구서를 출판하는 일에 과연 의미가 있을까? 필자는 이러한 생각에 여러 차례 작업을 중단하기도 하였다. 그러나 그럼에도 불구하고 마음을 고쳐 원고를 마무리한 이유는 이렇게 체계를 갖추어 모은 하나의 전체로부터 각 연구자가 해당 소재에 접근할 때 의지하는 평가적 관점과 방법론 그리고 그에 기초해 구성한 내적 체계가 보다 선명하게 드러나며 학문을 위해서는 구체적인 결론뿐만 아니라 이러한 원리적 측면도 못지않게 중요할 것이라는 고려 때문이었다. 일찍이 에른스트 라벨은 법률가는 자신만의 방법이 있으나 그에 대해 떠들지는 않는다고 말하였다고 한다. 이 책을 간행하는 필자로서는 이 연구서를 접하는 독자들이 필자의 관점?방법?체계를 발견하고 공감해 주시기를 기대할 뿐이다.

이러한 학술서의 간행은 많은 사람들의 도움에 의지할 수밖에 없다. 먼저 이 책을 서울대학교 법학연구소 법학총서의 한 권으로 출판할 수 있도록 지원해 주신 서울대학교 법학연구소 김종보 소장님, 주은영 실장님, 이영미 선생님께 감사드린다. 또한 타산성 없는 연구서를 제작하는 번거로운 과정에서 노고를 아끼지 않으신 박영사 조성호, 김선민 이사님께도 감사의 뜻을 전한다. 그러나 무엇보다도 이 책을 구성하는 연구들이 성립하였던 지난 시간 동안 누구보다 필자를 이해하고 헌신해 준 배우자 채성희에게 사랑과 감사의 마음을 담아 이 연구서를 바치고 싶다.



2021년 6월 18일

김 형 석



* 이 저서는 서울대학교 법학연구소의 2021학년도 단행본 종합저술(모노그라프) 지원을 받았음(서울대학교 법학발전재단 출연).

서 론
Ⅰ. 담보제도를 둘러싼 이익상황 1
Ⅱ. 이 책의 구성 7

제1편 인적담보: 책임제한과 담보목적의 긴장

제1장 보증인 보호와 구상관계
Ⅰ. 도입 11
1. 문제의 제기 11
2. 계속적 보증에 관한 판례 법리 12
Ⅱ. 보증 성립에서 보증인 보호 13
1. 보증 의사의 탐구 13
2. 보증의 방식 16
3. 자유로운 보증의사의 보장 20
Ⅲ. 채권자의 성실의무 30
1. 의의 30
2. 성실의무의 유형 31
Ⅳ. 보증인의 구상 39
1. 수탁보증인의 구상권 39
2. 변제자대위 45

제2장 공동연대보증과 구상관계
[사실관계] 60
[소송의 경과] 61
[대법원의 판단] 63
[판례연구] 65
Ⅰ. 문제의 제기 65
Ⅱ. 대상판결의 검토 69
1. 학설상황 69
2. 일본의 법상황 71
3. 평가 74

제3장 보증과 손해담보: 독립적 은행보증
Ⅰ. 도입 87
1. 손해담보계약과 독립적 은행보증 87
2. 문제의 제기 89
Ⅱ. 손해담보계약의 기능과 구조 90
1. 손해담보계약 특히 독립적 은행보증의 기능 90
2. 손해담보계약의 담보목적과 비부종성 91
3. 요구불 조항 98
Ⅲ. 채권자의 부당청구와 그 원상회복 101
1. 채권자의 청구와 권리남용 101
2. 부당이득법에 의한 원상회복 105
Ⅳ. 구상에 있어서 보증과 손해담보 112
1. 손해담보 의무자의 채무자에 대한 구상권 113
2. 손해담보계약 의무자의 변제자대위 117

제2편 저당권: 사용·수익과 환가이익의 긴장

제1장 환가권으로서 저당권: 과실에 대한 효력을 중심으로
Ⅰ. 문제의 제기 123
Ⅱ. 민법 제359조의 입법취지에 대한 논의 125
1. 통설에 의한 민법 제359조 입법취지의 정당화와 비판 125
2. 다른 법제와의 비교 127
3. 천연과실에 대한 저당권의 효력 133
Ⅲ. 법정과실에 대한 저당권의 효력 143
1. 민법 제359조가 법정과실에 적용되는지 여부 143
2. 천연과실과 법정과실의 경합 148
Ⅳ. 저당권의 효력이 미치는 과실의 취급 150
1. 천연과실 150
2. 법정과실 152
3. 압류 전에 처분한 과실 157
Ⅴ. 저당권의 성질에 대한 재고 158
1. 환가권으로서 저당권 158
2. 근대적 저당권 이론에 대한 의문 163

제2장 근저당권: 부종성이 “완화”된 “특수” 저당권?
Ⅰ. 근저당권에 관한 민법 개정안 169
1. 민법 개정작업 개관 169
2. 물권편에 관한 2014년 개정시안 170
Ⅱ. 근저당 개정안에 대한 비판적 검토 172
1. 근저당과 부종성 172
2. 개정안에 대한 의문 176
Ⅲ. 이른바 누적적 근저당 179
1. 이른바 누적적 근저당의 의의 179
2. 학설·판례에 대한 비판 180
3. 해결의 단초 183

제3장 환가권능의 확장: 물상대위와 부당이득
Ⅰ. 문제의 제기 187
Ⅱ. 물상대위에 기한 저당권자의 지위와 부당이득 194
1. 우리나라의 학설상황 194
2. 일본 195
3. 독일 210
4. 스위스 219
5. 프랑스 223
Ⅲ. 해석론의 제안 229
1. 물상대위에 있어서 ‘압류’의 의미 229
2. 물상대위와 부당이득 243

제4장 용익과 환가(1): 일괄경매청구권의 쟁점
Ⅰ. 도입 261
1. 문제의 제기 261
2. 본장의 구성 262
Ⅱ. 일괄경매청구권의 연혁과 입법목적 263
1. 일괄경매청구권 규정의 성립 263
2. 일괄경매청구권의 입법목적과 법정지상권과의 관계 266
Ⅲ. 일괄경매청구권의 요건을 둘러싼 논의 273
1. 토지에 저당권 설정 당시 지상건물의 부존재 273
2. 설정자 자신에 의한 건물 축조? 274
3. 설정자의 건물 소유? 279
Ⅳ. 일괄경매청구권의 내용 282
1. 의무로서 일괄경매청구? 282
2. 일괄경매의 효과 286

제5장 용익과 환가(2): 사용ㆍ수익과 방해배제
Ⅰ. 도입 287
1. 저당권 침해의 모습 287
2. 사용·수익과 방해배제 288
Ⅱ. 저당부동산 소유자의 용익권한과 위법성 판단 290
Ⅲ. 재판례에 나타난 몇 가지 사안유형 293
1. 환가목적물에 대한 침해 293
2. 소유자 또는 용익권자의 건축 294
3. 제3자의 불법점유 302

제6장 환가권과 구상권의 조정: 공동저당의 법률관계
Ⅰ. 도입 305
1. 공동저당의 의의 305
2. 민법의 규율 306
3. 본장의 과제 307
Ⅱ. 규정의 연혁과 비교법 308
1. 출발 사례 308
2. 민법 제368조의 유래와 비교 입법례 309
3. 우리 민법에 대한 시사 321
Ⅲ. 공동저당의 실행에 따른 이해관계의 조정 324
1. 공동저당권자의 자유선택권과 그 조정 324
2. 공동저당 부동산이 모두 채무자 소유인 경우 328
3. 공동저당 부동산이 채무자 및 물상보증인 소유인 경우 347
4. 공동저당 부동산이 모두 물상보증인 소유인 경우 359
5. 제3취득자가 존재하는 경우 360
Ⅳ. 총괄적 분석 368
1. 본장의 요약 368
2. 원리적 고찰 369

제3편 동산·채권의 담보:
담보대상의 확장과 채권자평등 사이의 긴장

제1장 “총체적 동원”: 집합동산·집합채권 양도담보의 설정
Ⅰ. 도입 373
Ⅱ. 집합동산의 양도담보 374
1. 점유개정과 특정의 원칙 374
2. 분석론과 집합물론 376
3. 평가와 비판 377
Ⅲ. 집합채권의 양도담보 381
1. 문제의 소재 381
2. 장래채권의 특정과 발생 개연성 382
3. 장래채권의 양도와 양도인 도산 383
4. 집합채권의 양도담보와 대항요건 391

제2장 위기의 도래(1): 양도담보와 강제집행·도산절차
Ⅰ. 도입 396
Ⅱ. 논의상황의 개관과 평가 399
1. 학설 상황 399
2. 판례 402
3. 평가 407
Ⅲ. 강제집행·파산절차에서 동산 양도담보권자의 지위 416
1. 개별 강제집행의 경우 416
2. 설정자 파산의 경우 428
Ⅳ. 강제집행·파산절차에서 채권 양도담보권자의 지위 431
1. 개별 강제집행의 경우 431
2. 설정자 파산의 경우 432

제3장 위기의 도래(2): 소유권유보와 강제집행·도산절차
Ⅰ. 도입 434
Ⅱ. 소유권유보의 구조와 기능 435
1. 학설 상황 435
2. 평가와 비판 436
Ⅲ. 강제집행·도산절차에서의 취급 440
1. 강제집행절차 440
2. 도산절차 441

제4장 위기의 도래(3):
목적물의 부합과 부당이득에 의한 추급
Ⅰ. 도입 445
Ⅱ. 양도담보의 「담보적 실질」의 고려? 449
1. 수익자의 이득? 449
2. 소유권과 담보권의 차이? 455
3. 형평과 실질의 고려? 461
4. 사후적 사정에 따른 예외 인정? 467
Ⅲ. 동산 부합과 부당이득 : 소유권유보와 양도담보 471
1. 한 선례의 태도 471
2. 대상판결의 경우 478

제5장 입법에 의한 해결?: 등록담보권의 법률관계
Ⅰ. 도입 483
1. 기존 동산·채권담보의 문제점 483
2. 「동산·채권 등의 담보에 관한 법률」의 제정 485
3. 담보등기 487
Ⅱ. 동산담보권 490
1. 동산담보권의 대상 490
2. 동산담보권의 성립 492
3. 동산담보권의 효력범위 499
4. 동산담보권의 내용 503
5. 동산담보권의 실행 511
6 동산담보권의 소멸 528
Ⅲ. 채권담보권 531
1. 채권담보권의 대상 531
2. 채권담보권의 성립과 등기의 효력 533
3. 채권담보권의 내용 538
4. 채권담보권의 실행 543
Ⅳ. 입법에 대한 평가 545

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