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법치국가적 형사절차에서 행위자에게 부과되는 형벌이 정당하고 합리적이어야 하는 것은 너무나도 당연하다. 범죄의 성립요건에 관한 해석론을 정치하게 도출하는 경우에도 마지막 단계인 양형에서 그 정당성과 합리성이 인정되지 않으면 범죄론도 결국 아무런 의미가 없어지게 된다. 그렇지만 종래 우리나라의 양형은 사실심 법관의 자유재량으로 간주되어 왔고 상급심의 양형통제도 거의 이루어지지 않았으며, 현 시점에서도 이러한 경향을 확인할 수 있다. 학계에서도 범죄론 분야에만 집중적으로 학설을 전개하고 판례를 분석해왔을 뿐 양형에 관하여 실무에 도움을 줄 수 있는 자료들이 부족하여 양형을 체계화하는 이론적 연구가 심도 있게 전개되지 못했다.

법치국가적 형사절차에서 행위자에게 부과되는 형벌이 정당하고 합리적이어야 하는 것은 너무나도 당연하다. 범죄의 성립요건에 관한 해석론을 정치하게 도출하는 경우에도 마지막 단계인 양형에서 그 정당성과 합리성이 인정되지 않으면 범죄론도 결국 아무런 의미가 없어지게 된다. 그렇지만 종래 우리나라의 양형은 사실심 법관의 자유재량으로 간주되어 왔고 상급심의 양형통제도 거의 이루어지지 않았으며, 현 시점에서도 이러한 경향을 확인할 수 있다. 학계에서도 범죄론 분야에만 집중적으로 학설을 전개하고 판례를 분석해왔을 뿐 양형에 관하여 실무에 도움을 줄 수 있는 자료들이 부족하여 양형을 체계화하는 이론적 연구가 심도 있게 전개되지 못했다. 그러다가 2003년 후반기부터 활동하기 시작한 사법개혁위원회는 양형의 형평성과 객관성 및 합리성을 확보하기 위한 세부 프로그램을 논의하기 시작하여 2004년 말에 참고적 양형기준제와 양형자료조사제도의 도입을 내용으로 하는 양형제도의 개선 방안을 내 놓았고 이에 따른 후속 논의를 거쳐 2011.7.1.부터 참고적 양형기준제를 시행하고 있다. 양형기준제가 권고적 성격의 굴레에 갇혀있기는 하지만 우리나라 형사재판에서도 이 제도가 실천되게 된 것은 획기적이고 놀라운 일이 아닐 수 없다. 물론 양형자료조사제도는 다양한 이해관계의 대립으로 지금까지 그 구체적인 절차법적 근거도 마련하지 못하고 있다.



양형기준제가 시행된 지 6년이 넘는 현 시점에서 이제는 양형에 관한 이론적 체계화를 시도할 필요가 있다. 비록 양형이 사실심 법관의 전유물이기는 하지만 이론적 기반이 없는 양형은 국민일반의 지지를 받을 수 없을 뿐만 아니라 종국적으로는 사법부에 대한 신뢰도 무너뜨릴 수 있다. 이러한 배경에서 본서는 양형을 보다 체계화하기 위한 이론적?정책적인 논의를 전개하고 있다. 전통적인 양형이론에서 출발하여 우리나라의 독자적인 양형기준제의 특성을 고찰해보고 나아가 정책적 관점에서 합리적인 양형심리를 확보하기 위한 공판절차 이분화와 양형자료 조사절차 등 양형을 둘러싼 다양한 쟁점들을 논의하고 있다.



본서에 서술되어 있는 내용들은 완결적인 것이 아니다. 우선 우리나라의 양형기준제는 미국이나 영국의 양형기준제를 본받기는 하였으나 독자적인 색체가 강하게 나타난다. 이러한 상황에서 우리나라의 양형기준제를 이론적으로 정립하는 것은 매우 어려운 문제에 속한다. 시간적 제약으로 인하여 본서는 양형제도와 관련한 다양한 쟁점들을 나열하고 각각의 쟁점마다 일정한 견해를 제시하는 것으로 만족하고 있다. 본서가 출간된 이후에도 양형에 관한 보다 정치한 이론적 탐구가 필요하다. 머지않은 시점에 보다 체계적이고 상세한 연구결과가 나오기를 희망한다.



끝으로 본서의 출간을 흔쾌히 허락해주신 피앤씨미디어 박노일 사장님과 편집?교정 작업에 수고를 아끼지 않으신 임직원 모두에게 감사드린다.



2018년 3월

아주대학교 법학전문대학원 연구실에서

이 진 국

제1장 양형법의 기초



§1 양형의 의의와 법적 성격



제2장 양형에서 책임과 예방



§2 양형책임과 책임요소

§3 양형에서 예방

§4 양형에서 책임과 예방의 관계



제3장 양형의 단계



§5 양형의 구체화 과정

§6 이중평가의 금지



제4장 양형기준제하에서의 양형



§7 양형기준제의 도입배경과 법적 근거

§8 비교법적 관점에서 본 우리나라 양형기준제의 방식과 특징

§9 현행 양형기준의 기본구조와 적용방법

§10 우리나라 양형기준제의 문제점



제5장 양형심리의 충실화를 위한 공판절차 이분화 도입방안



§11 공판절차 이분화에 관한 논의의 현재

§12 공판절차의 이분화에 관한 비교법적 검토

§13 공판절차의 이분화의 입법론